试用3月“不合格”员工被辞起纠纷
案情回放
一纸《试用合同书》约定３个月试用期
原告（被上诉人）：深圳某技术公司
被告（上诉人）：廖某
廖某于２００６年９月６日入职深圳某技术公司，任外贸跟单员，双方签订了《试用合同书》，约定：试用期为三个月即２００６年９月６日至同年１２月６日，试用期间廖某的工资为２５００元／月。
之后，深圳某技术公司于２００６年１２月１１日以廖某试用期不合格为由向廖某发出了《离职通知单》，并于２００６年１２月１８日支付了未付廖某的工资共３３１１．９９元，其中１１月份为２５４５．６０元、１２月份为７６６．３９元。
２００６年１２月１８日，廖某以工资争议为由申请劳动仲裁。经仲裁，裁决：１、深圳某技术公司支付廖某２００６年１１、１２月份的工资总额的２５％经济补偿金８２８元；２、深圳某技术公司支付廖某解除劳动关系的经济补偿金１２５０元及５０％的额外经济补偿金６２５元，合计１８７５元；３、深圳某技术公司支付廖某工资损失的赔偿金２５００元。
仲裁裁决送达后，深圳某技术公司在法定期限内向法院提起诉讼，廖某未在法定期限内向法院起诉。
原告认为，一、被告采取欺诈手段，提供虚假信息与公司订立合同，该合同无效。被告的简历、员工资料卡中所涉及的四个其曾就职的公司均不存在；二、被告在工作期间被证明不符合录用条件，且严重失职，给公司利益造成重大损害；三、原告已按双方约定支付被告１１月和１２月份的工资，不存在拖欠工资的情况。故请求法院判令：１、原告无须支付被告２００６年１１月、１２月份的工资总额的２５％经济补偿金人民币８２８元；２、原告无须支付被告解除劳动关系的经济补偿金人民币１２５０元及５０％的额外经济补偿金人民币６２５元，合计人民币１８７５元；３、原告无须支付被告工资损失的赔偿金人民币２５００元；４、本案诉讼费全部由被告承担。
被告认为，原告所述不实，请求法院驳回原告所有的诉讼请求，并在仲裁基础上增加判令原告支付被告未提前一个月通知的经济补偿金的５０％的额外经济补偿金人民币１２５０元，及加班工资人民币１２０６元，及加班工资的经济补偿金人民币３０１．５０元。
争议焦点
《试用合同书》是否有效
本案双方当事人争议的焦点在于《试用合同书》的效力以及深圳某技术公司辞退廖某的理由是否成立
双方劳动关系有效
法院经一、二审审理认为，根据《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。深圳某技术公司主张廖某采取欺诈手段，提供虚假信息与深圳某技术公司订立合同，该合同无效，并以《试用合同书》、“深圳市工商信息网”资料、“香港某集团投资有限公司深圳代表处”深圳工商信息单、“深圳市某实业有限公司”等三家公司的查询证明为据，法院认为，关于招录人员时的审查问题属于用人单位的责任范围，深圳某技术公司录用廖某为其员工，不能以廖某提供的曾在深圳市某实业有限公司等单位工作的虚假工作经历而否定双方之前已建立的劳动关系。
根据相关规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。可见用人单位聘用劳动者不签订劳动合同是违反法律规定的，订立劳动合同又是约定试用期的前提条件，深圳某技术公司与廖某并未签订劳动合同，仅签订《试用合同书》，故其所约定的试用期无效，该《试用合同书》应视为劳动合同。
《试用合同书》约定的期限届满后，双方没有签订新的劳动合同，双方形成事实劳动关系。
廖某在深圳某技术公司工作期间，廖某提供劳动，深圳某技术公司支付劳动报酬，双方由此产生的劳动关系有效，故法院认定双方劳动关系有效正确。
要求支付经济补偿金理由成立
既然双方约定的试用期无效，法院认为深圳某技术公司与廖某的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定的情形。深圳某技术公司以考核不合格为由辞退廖某并解除劳动关系，法院认为，深圳某技术公司提供的证据不足以证实辞退廖某的理由成立，深圳某技术公司辞退廖某，廖某即离开公司，该情形应视为“双方协商一致，解除劳动关系”。
根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，廖某在深圳某技术公司工作三个多月，月工资２５００元，深圳某技术公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金１２５０元以及额外经济补偿金６２５元。故廖某要求深圳某技术公司支付解除劳动关系的经济补偿金以及额外经济补偿金的理由成立，法院予以支持。
双方解除劳动关系的情形不属于应当提前一个月书面通知的情形，故廖某要求深圳某技术公司支付未提前一个月通知的赔偿金２５００元，理由不成立，法院不予支持。
关于深圳某技术公司要求无须支付廖某２００６年１１月、１２月份的工资总额的２５％经济补偿金人民币８２８元的诉讼请求，深圳某技术公司虽主张其已跟廖某明确２００６年１２月１８日至２３日支付工资，但深圳某技术公司未就其与廖某约定了工资支付时间向法院提交证据予以证明，法院对此不予确认，廖某２００６年１２月１１日离职，而深圳某技术公司在同年１２月１８日才支付廖某１１月、１２月份的工资，显然违反了法律规定，因此，深圳某技术公司应依法律的规定支付廖某２００６年１１月、１２月份的工资总额的２５％经济补偿金８２８元（３３１１．９９元×２５％）。
廖某未在法定期限内向法院起诉，法院视为其对仲裁裁决的服从，廖某在答辩时提出的请求不能作为诉讼请求，只能作为答辩意见。
审判结果
单位举证不力 应支付补偿金
综上所述，法院判决：一、深圳某技术公司应当支付廖某２００６年１１月、１２月份的工资总额（３３１１．９９元）的２５％的经济补偿金８２８元；二、深圳某技术公司应当支付廖某解除劳动关系的经济补偿金１２５０元以及额外经济补偿金６２５元，合计１８７５元；三、深圳某技术公司无须支付廖某工资损失的赔偿金２５００元；四、驳回深圳某技术公司的其他诉讼请求。
法官手记
重视试用期 和谐少纠纷
试用期是指用人单位和劳动者相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件或求职条件而约定的不超过６个月的考察期。
在现实生活中，很多用人单位对于试用期的理解存在很大的误区，有的用人单位认为试用期的约定无关紧要，对试用期约定多长时间都可以，甚至不签订劳动合同，与劳动者仅签订一个单独的试用期合同。有的用人单位明知法律对试用期有规定，但为了降低用人单位用工成本，恶意用足法定试用期的上限，变相克扣劳动者的劳动所得。
其实劳动法律、法规对于试用期已有明确的规定，１９９５年１月１日施行的《中华人民共和国劳动法》第二十一条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
１９９６年１０月３１日发布的原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发１９９６３５４号）第３条对《中华人民共和国劳动法》有关试用期的规定予以明确，该条规定，按照《劳动法》的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。还规定了劳动合同期限与之相应的试用期期限，且试用期包括在劳动合同期限中。
２００８年１月１日施行的《中华人民共和国劳动合同法》对试用期规定更为明确，对劳动者的权益保护得更为完善，第十九条不仅重新规定了劳动合同期限与之相应的试用期期限，而且还规定了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。另外还规定了试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
就本案而言，本案二审审理发生在２００７年，故适用当时的法律法规即《中华人民共和国劳动法》以及原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》。本案处理的关键在于对《试用合同书》的认定。
根据相关规定，廖某新入职深圳某技术公司，双方应当在劳动合同中约定试用期，但双方仅签订《试用合同书》而未签订劳动合同，故所约定的试用期无效，该《试用合同书》应视为劳动合同。且用人单位解除合同时已过了试用期。根据相关法律规定，即使用人单位与劳动者双方对试用期的约定合法，如果用人单位在试用期辞退劳动者，用人单位应当举证证明劳动者在试用期内不符合录用条件。用人单位在试用期内不能随意辞退劳动者，否则根据现有法律即《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当承担违法解除劳动合同，支付赔偿金的法律责任。
另外，需要提醒的是用人单位在劳动者试用期间，即入职伊始就应当为其办理社会保险，尤其是工伤保险与医疗保险。在司法实践中相当大比例的案件是劳动者发生工伤或因病住院，向用人单位要求支付高额赔偿费用。而这些劳动者受伤或住院往往发生在入职几天后，此时若用人单位未为其缴纳社会保险，则应当按法律法规的规定，向劳动者支付工伤保险待遇赔偿费用或者按法定比例承担相应住院费用，这些费用往往在几万或几十万不等，大大加重了用人单位的负担。
（丁婷）
【法官简介】
丁 婷
三级法官，厦门大学法律系法学学士，北京大学国际法硕士，武汉大学民商法专业博士研究生。曾在省、市级法学刊物上发表法学论文多篇。曾在龙岗区人民法院任书记员、助理审判员、审判员，现任深圳市中级人民法院民事审判第六庭审判长。
一纸《试用合同书》约定３个月试用期
原告（被上诉人）：深圳某技术公司
被告（上诉人）：廖某
廖某于２００６年９月６日入职深圳某技术公司，任外贸跟单员，双方签订了《试用合同书》，约定：试用期为三个月即２００６年９月６日至同年１２月６日，试用期间廖某的工资为２５００元／月。
之后，深圳某技术公司于２００６年１２月１１日以廖某试用期不合格为由向廖某发出了《离职通知单》，并于２００６年１２月１８日支付了未付廖某的工资共３３１１．９９元，其中１１月份为２５４５．６０元、１２月份为７６６．３９元。
２００６年１２月１８日，廖某以工资争议为由申请劳动仲裁。经仲裁，裁决：１、深圳某技术公司支付廖某２００６年１１、１２月份的工资总额的２５％经济补偿金８２８元；２、深圳某技术公司支付廖某解除劳动关系的经济补偿金１２５０元及５０％的额外经济补偿金６２５元，合计１８７５元；３、深圳某技术公司支付廖某工资损失的赔偿金２５００元。
仲裁裁决送达后，深圳某技术公司在法定期限内向法院提起诉讼，廖某未在法定期限内向法院起诉。
原告认为，一、被告采取欺诈手段，提供虚假信息与公司订立合同，该合同无效。被告的简历、员工资料卡中所涉及的四个其曾就职的公司均不存在；二、被告在工作期间被证明不符合录用条件，且严重失职，给公司利益造成重大损害；三、原告已按双方约定支付被告１１月和１２月份的工资，不存在拖欠工资的情况。故请求法院判令：１、原告无须支付被告２００６年１１月、１２月份的工资总额的２５％经济补偿金人民币８２８元；２、原告无须支付被告解除劳动关系的经济补偿金人民币１２５０元及５０％的额外经济补偿金人民币６２５元，合计人民币１８７５元；３、原告无须支付被告工资损失的赔偿金人民币２５００元；４、本案诉讼费全部由被告承担。
被告认为，原告所述不实，请求法院驳回原告所有的诉讼请求，并在仲裁基础上增加判令原告支付被告未提前一个月通知的经济补偿金的５０％的额外经济补偿金人民币１２５０元，及加班工资人民币１２０６元，及加班工资的经济补偿金人民币３０１．５０元。
争议焦点
《试用合同书》是否有效
本案双方当事人争议的焦点在于《试用合同书》的效力以及深圳某技术公司辞退廖某的理由是否成立
双方劳动关系有效
法院经一、二审审理认为，根据《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。深圳某技术公司主张廖某采取欺诈手段，提供虚假信息与深圳某技术公司订立合同，该合同无效，并以《试用合同书》、“深圳市工商信息网”资料、“香港某集团投资有限公司深圳代表处”深圳工商信息单、“深圳市某实业有限公司”等三家公司的查询证明为据，法院认为，关于招录人员时的审查问题属于用人单位的责任范围，深圳某技术公司录用廖某为其员工，不能以廖某提供的曾在深圳市某实业有限公司等单位工作的虚假工作经历而否定双方之前已建立的劳动关系。
根据相关规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。可见用人单位聘用劳动者不签订劳动合同是违反法律规定的，订立劳动合同又是约定试用期的前提条件，深圳某技术公司与廖某并未签订劳动合同，仅签订《试用合同书》，故其所约定的试用期无效，该《试用合同书》应视为劳动合同。
《试用合同书》约定的期限届满后，双方没有签订新的劳动合同，双方形成事实劳动关系。
廖某在深圳某技术公司工作期间，廖某提供劳动，深圳某技术公司支付劳动报酬，双方由此产生的劳动关系有效，故法院认定双方劳动关系有效正确。
要求支付经济补偿金理由成立
既然双方约定的试用期无效，法院认为深圳某技术公司与廖某的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定的情形。深圳某技术公司以考核不合格为由辞退廖某并解除劳动关系，法院认为，深圳某技术公司提供的证据不足以证实辞退廖某的理由成立，深圳某技术公司辞退廖某，廖某即离开公司，该情形应视为“双方协商一致，解除劳动关系”。
根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，廖某在深圳某技术公司工作三个多月，月工资２５００元，深圳某技术公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金１２５０元以及额外经济补偿金６２５元。故廖某要求深圳某技术公司支付解除劳动关系的经济补偿金以及额外经济补偿金的理由成立，法院予以支持。
双方解除劳动关系的情形不属于应当提前一个月书面通知的情形，故廖某要求深圳某技术公司支付未提前一个月通知的赔偿金２５００元，理由不成立，法院不予支持。
关于深圳某技术公司要求无须支付廖某２００６年１１月、１２月份的工资总额的２５％经济补偿金人民币８２８元的诉讼请求，深圳某技术公司虽主张其已跟廖某明确２００６年１２月１８日至２３日支付工资，但深圳某技术公司未就其与廖某约定了工资支付时间向法院提交证据予以证明，法院对此不予确认，廖某２００６年１２月１１日离职，而深圳某技术公司在同年１２月１８日才支付廖某１１月、１２月份的工资，显然违反了法律规定，因此，深圳某技术公司应依法律的规定支付廖某２００６年１１月、１２月份的工资总额的２５％经济补偿金８２８元（３３１１．９９元×２５％）。
廖某未在法定期限内向法院起诉，法院视为其对仲裁裁决的服从，廖某在答辩时提出的请求不能作为诉讼请求，只能作为答辩意见。
审判结果
单位举证不力 应支付补偿金
综上所述，法院判决：一、深圳某技术公司应当支付廖某２００６年１１月、１２月份的工资总额（３３１１．９９元）的２５％的经济补偿金８２８元；二、深圳某技术公司应当支付廖某解除劳动关系的经济补偿金１２５０元以及额外经济补偿金６２５元，合计１８７５元；三、深圳某技术公司无须支付廖某工资损失的赔偿金２５００元；四、驳回深圳某技术公司的其他诉讼请求。
法官手记
重视试用期 和谐少纠纷
试用期是指用人单位和劳动者相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件或求职条件而约定的不超过６个月的考察期。
在现实生活中，很多用人单位对于试用期的理解存在很大的误区，有的用人单位认为试用期的约定无关紧要，对试用期约定多长时间都可以，甚至不签订劳动合同，与劳动者仅签订一个单独的试用期合同。有的用人单位明知法律对试用期有规定，但为了降低用人单位用工成本，恶意用足法定试用期的上限，变相克扣劳动者的劳动所得。
其实劳动法律、法规对于试用期已有明确的规定，１９９５年１月１日施行的《中华人民共和国劳动法》第二十一条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
１９９６年１０月３１日发布的原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发１９９６３５４号）第３条对《中华人民共和国劳动法》有关试用期的规定予以明确，该条规定，按照《劳动法》的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。还规定了劳动合同期限与之相应的试用期期限，且试用期包括在劳动合同期限中。
２００８年１月１日施行的《中华人民共和国劳动合同法》对试用期规定更为明确，对劳动者的权益保护得更为完善，第十九条不仅重新规定了劳动合同期限与之相应的试用期期限，而且还规定了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。另外还规定了试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
就本案而言，本案二审审理发生在２００７年，故适用当时的法律法规即《中华人民共和国劳动法》以及原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》。本案处理的关键在于对《试用合同书》的认定。
根据相关规定，廖某新入职深圳某技术公司，双方应当在劳动合同中约定试用期，但双方仅签订《试用合同书》而未签订劳动合同，故所约定的试用期无效，该《试用合同书》应视为劳动合同。且用人单位解除合同时已过了试用期。根据相关法律规定，即使用人单位与劳动者双方对试用期的约定合法，如果用人单位在试用期辞退劳动者，用人单位应当举证证明劳动者在试用期内不符合录用条件。用人单位在试用期内不能随意辞退劳动者，否则根据现有法律即《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当承担违法解除劳动合同，支付赔偿金的法律责任。
另外，需要提醒的是用人单位在劳动者试用期间，即入职伊始就应当为其办理社会保险，尤其是工伤保险与医疗保险。在司法实践中相当大比例的案件是劳动者发生工伤或因病住院，向用人单位要求支付高额赔偿费用。而这些劳动者受伤或住院往往发生在入职几天后，此时若用人单位未为其缴纳社会保险，则应当按法律法规的规定，向劳动者支付工伤保险待遇赔偿费用或者按法定比例承担相应住院费用，这些费用往往在几万或几十万不等，大大加重了用人单位的负担。
（丁婷）
【法官简介】
丁 婷
三级法官，厦门大学法律系法学学士，北京大学国际法硕士，武汉大学民商法专业博士研究生。曾在省、市级法学刊物上发表法学论文多篇。曾在龙岗区人民法院任书记员、助理审判员、审判员，现任深圳市中级人民法院民事审判第六庭审判长。
来源：深圳特区报
更新：2010/7/19 转摘：www.lawceo.com
主题：试用3月“不合格”员工被辞起纠纷
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