关于侵犯商业秘密犯罪有关问题的研究报告
一、我国商业秘密保护刑事立法存在的问题
从刑事法律层面看，我国对商业秘密的保护起步较晚，1997年颁布的《中华人民共和国刑法》才专门设立侵犯商业秘密罪，目前还未形成独立的商业秘密刑事保护法律体系。从近年来刑事司法实践看，目前，我国有关商业秘密保护刑事立法还存在以下一些问题。
（一）商业秘密未被独立界定
刑法及司法解释有关商业秘密的规定完全遵从《反不正当竞争法》，未作任何其他补充，而国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、2006年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对商业秘密的概念则进行了较为详尽的解释，分别列举了属于“不为公众所知悉”、“采取了保密措施”的各种情形，说明了“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的表现，并列举了不属于侵犯商业秘密犯罪的几种情形，这些界定散见于各种规范性文件中，未作统一界定。
（二）“重大损失”及“特别严重后果”的认定标准不明确
关于侵犯商业秘密罪中 “重大损失”及“特别严重后果”的认定标准，刑法及2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》仅对数额标准作了规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于造成重大损失，造成损失数额在二百五十万元以上的，属于造成特别严重后果。是否允许依据数额以外的其他标准来认定，刑法及该司法解释并未明确，2007年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》亦只字未提。但根据2001年由最高检和公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条，侵犯商业秘密，涉嫌致使权利人破产或者造成其他严重后果的，应予追诉。可见，法律在其他认定标准上仍留有余地。
（三）“重大损失”的数额计算未予规定
“重大损失”的数额计算，刑法及其司法解释均未做规定。《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中所使用的“直接经济损失”也只对追诉标准的规定，并不能用以解释作为定罪量刑标准的“重大损失”。而数额标准既是立法倾向的路径也是实践考虑的首选，数额标准的运用应是认定侵犯商业秘密罪时十分重要的一项工作。
二、完善我国商业秘密保护刑事立法的建议
在调研中我们发现，商业秘密认定标准不清、有关侵犯商业秘密犯罪中“重大损失”及“特别严重后果”的认定标准不明确是审判实践部门反映比较突出的问题。针对以上问题，结合近年来审判实践，我们提出如下建议：
（一）有关认定商业秘密的证据标准
在侵犯商业秘密犯罪案件的审理过程中，对权利人权利的固定有两个同时进行的步骤：一是权利人被侵犯的信息是否属于商业秘密，是否具有构成商业秘密的三个要件（秘密性、价值性和保密性）；二是是否有充分的证据证明其符合构成商业秘密的三个要件。
实践中，秘密性是较容易证明的一项，若信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得即可认为具有秘密性。《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对不具备秘密性的信息进行了列举，包括该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；该信息从其他公开渠道可以获得；该信息无需付出一定的代价而容易获得等。通常侦查机关会在鉴定报告中将信息是否具有秘密性写进去，而被害人与被告人双方也较易就自身关于秘密性的主张举证。
价值性的证明标准则较难把握，一般认为价值性指具有现实或潜在的应用价值，可带来经济利益。换言之，没有应用价值的技术信息或经营信息不能成为商业秘密。这部分的难点在于对潜在的应用价值的评价，也就是说，某信息目前还不能直接转化为生产力，但将来可能可以，是否具有商业秘密的价值性。实践中有些法院对价值性的认定较为宽松，也没有硬性的标准，权利人或鉴定机构只要能提出理由，一般都认为可以证明有商业运用价值。我们认为，如果根据现有技术能够预见某信息可以在确定的将来转化为可操作方案并可以获利，该信息即具有价值性。同时，对价值性也必须予以鉴定，鉴定报告需对转化为可行性方案的可能性进行判断，估计转化成功的时间，并说明依据。
保密性的证明标准在实践中同样困惑较多。《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定了权利人已采取保密措施的七种情形：1、限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；2、对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；3、在涉密信息的载体上标有保密标志；4、对于涉密信息采用密码或者代码等；5、签订保密协议；6、对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；7、确保信息秘密的其他合理措施。但是否符合其中一种情形就可以认定具备保密性呢？我们认为，对刑事案件来讲，尚不足够。实践中公诉机关通常以保密协议或者公司的保密制度作为证明保密性的证据，但保密协议虽然可证明协议双方就信息的秘密性达成共识，也约定保守秘密，却仅能代表签订当时的情况，签订后双方是否履行，是否为侵权人单方面的违反协议，权利人是否起到保密的义务等仍需证实；相比之下，公司的保密制度更加需要其他证据予以佐证。在保密性的认定上，我们赞同江苏省的做法，即在判定保密性时综合考虑以下因素: 1、权利人应明确作为商业秘密保护的信息的范围；2、制订相应的保密制度或以其他方式使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息； 3、采取一定的物理防范措施，除非通过不正当手段，他人不能轻易获得该信息。
（二）有关侵犯商业秘密犯罪中“重大损失”及“特别严重后果”的认定
1.能否参照其他部门法的相关规定进行认定
与刑法及其司法解释的立法空白不同，民事方面有关损失赔偿额的规定具体而详尽。根据《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，侵犯商业秘密的民事损害赔偿方法可参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行：1、以权利人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。2、以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。3、以不低于许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。此外，还规定“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”
日前，有学者对三十份侵犯商业秘密犯罪的裁判文书进行实证分析，发现没有一份裁判文书对“将原本用于民事案件的损害赔偿额的计算方法运用于刑事案件”的合理性进行论述，“似乎将民事审判领域的认定标准广泛适用于刑事审判领域的正当性是不言自明的”。对是否可以参照民事损害赔偿额的方式来计算“重大损失”，我们认为应该慎重。
未对“重大损失”及“特别严重后果”进行界定是商业秘密刑事立法的重大缺陷。这种情况下，虽然参照其他部门法的规定不可行，但可根据案件的具体情况，有选择地借鉴对个案而言最科学、最接近案件事实的计算方式。这种选择仅限于计算方式，法官必须就该种选择进行充分地说理和论证，以达罪刑均衡、罚当其罪。
2.数额标准之外，能否依其他标准认定“重大损失”或“特别严重后果”
根据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对于侵犯商业秘密犯罪追诉标准的规定，以及司法解释对于该罪数额标准规定的表述，刑法并未拒绝允许依据其他类型的标准定罪。如刑法在“重大损失”之后又规定“其他严重后果”即表明对数额标准予以补充的一种态度；又如司法解释规定“给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于‘给商业秘密权利人造成重大损失’”，也就是说，损失数额在五十万元以上仅是判定“重大损失”的标准之一。
但实践中基本已将“重大损失”的认定都落脚到数额标准之上，究其原因，一方面在于其他标准的认定和适用较难且有风险，如侯某侵犯商业秘密案，法院认为商业秘密标的具有特殊性，不像物权一样具有追及权，即使权利人追回了记载商业秘密的复印件，也不可能把他人已经知悉的商业秘密真正追回，被告人的行为使权利人丧失竞争优势，给权利人造成了不可挽回的损失，可认定给权利人造成了“重大损失”。最终，法院在判决书中没有列明权利人丧失竞争优势的根据，也没有指出“重大损失”的数额，但仍认定被告人构成犯罪。该案的论证虽可自圆其说，但采用的是民法思维，作为定罪的理由显然并不充分。
另一方面则是由于大多数的其他认定标准也可折算成数额标准，如侵犯商业秘密致使权利人丧失竞争优势，倒闭破产；又如上述侯某案中的“因丧失竞争优势所造成的不可挽回的损失”等。
然而，刑法规定了其他类型的标准，若不适用，就是以经验缩小了刑法的打击和保护范围，同时也是司法资源的浪费。特别是对于具有较大社会影响的或严重破坏社会秩序的情节和后果的案件，审理时可直接适用其他标准，如侵犯商业秘密致使权利人死亡、侵犯商业秘密引发大规模群体性事件等。
3.如何计算“重大损失”的数额
理论上，商业秘密经济利益的损失包括现实利益的损失和潜在利益的损失，对此已基本达成共识。之所以造成立法空白以及实践适用混乱，是因为，要查明商业秘密侵权人的行为和商业秘密权利人所受损失数额间存在刑法上的因果关系，十分困难。生产经营是高度系统化的工作体系，企业经营的成败所涉及的因素不可计数，尽管商业秘密被窃取，经济损失往往是掺杂在各种因素的作用中呈现出来的，这也是新型经济犯罪给传统刑法理论带来的新问题。如深圳南山区法院审理的李某侵犯商业秘密案，被告人窃取的商业秘密是手机软件中的人机界面程序，并将其使用于另一手机产品之上，这种情况下将权利人手机销售量的下降的原因归结为被告人的侵权行为，显然是不客观的。因此，统一以一种方式来计算或推定损失的观点是不现实的。
我们认为，在损失的认定中，刑事法官要严格依靠证据，以社会一般人的认识标准分析个案行为与损失间的因果关系，通过论证，从公诉机关和被害人提供的计算标准中挑选出符合因果关系的几项，计算出一个数字作为定案的依据。换句话说，标准可以多样，但是方法只有一个，即该标准是否符合刑法上的因果关系。
首先，目前刑事司法可供借鉴的计算标准很多，实践中使用较多的主要有下列几项：1、权利人因侵权行为导致的获利减少；2、侵权人因侵权行为的获利；3、商业秘密的研发成本；4、商业秘密的商业价值；5、商业秘密的许可使用费，等等。而上述各项的具体计算又有不同，如侵权人因侵权行为的获利又分侵权人实际销售商业秘密的价款、侵权人在侵权期间所获得的实际利润、侵权人销售使用权利人商业秘密制造的产品所得的价款等。看上去虽然很复杂，但标准的丰富和细化正可以对应解决实践中形形色色的侵犯商业秘密犯罪行为。
其次，行为模式的差异必然促使损失的计算各有侧重。如上述李某侵犯商业秘密一案，因无法证明销售额的减少与犯罪行为存在刑法上的因果关系，故以商业秘密的研发成本较为合理。还有观点提出，商业秘密被披露后，由权利人独有变成与侵权人共有，商业秘密的价值必然降低，两方共有时，损失应为研发成本的一半，三方共有时，损失则为研发成本的三分之二，依此类推，若商业秘密被公开，则损失应为全部研发成本和权利人投入的保密成本，如此可更精确地圈定权利人的损失。
再次，可通过个案的积累逐渐总结出侵犯商业秘密犯罪损失计算方式的规律，即完善我国的案例指导制度，各级法院向最高法院报送典型案例，最高法院进行评定予以公布，既可弥补目前立法的空白、统一司法又可为出台有关损失认定的解释奠定基础。