更换公司法定代表人的表决程序
高忠林诉兴化市大营自来水公司等要求撤销股东会议议案
【案情与审判】
原告：高忠林
被告：兴化市大营自来水有限公司（以下简称大营自来水公司）
法定代表人：郑剑，大营自来水公司经理
原告高忠林诉称：被告大营自来水公司于1999年设立，徐某任执行董事，原告任监事。被告郑剑没有执行董事身份，却于2005年11月21日非法召集并主持了股东会，会上郑剑自荐为执行董事，并作出了仅有其自己签名的股东会决议，且没有通知原告参加会议，因此，这次股东会召集程序违法；此外，公司章程第42条规定，凡涉及公司登记事项的变更，都必须经代表2/3以上表决权的股东通过，法定代表人的变更属于登记事项的变更，应该经代表2/3以上表决权的股东通过，而2005年11月21日的股东会仅以过半数通过了法定代表人的选举，显然，这次会议也违反了公司章程关于表决程序的规定，依法应子撤销。
被告大营自来水公司辩称：原告所诉不符合事实，理由如下：（1）郑剑召集股东会是依据兴化市人民法院（2005）兴民二初字第100号民事判决书确定的内容，按照公司法及公司章程的规定而召集的，且股东会的合法性已得列兴化市人民法院的确认；（2）郑剑依法于会议召开前15日通知了各股东，原告没有参加会议是他自己的责任，属于弃权；（3）郑剑没有到期未清偿的债务，依法可以担任执行董事。因此公司于2005年11月21日召开的股东会，程序和内容均为合法。
被告郑剑辩称：作出股东会决议是公司行为，并非郑剑的个人行为，原告将其列为本案被告不妥，请求法院驳回原告对其的诉讼请求。
江苏省兴化市人民法院经审理查明：大营自来水公司于1999年成立，公司章程中明确执行董事为公司法定代表人，同时明确徐某为执行董事，为公司法定代表人，任期3年。任期届满后，公司未能及时选出新的执行董事。2005年1月25日，被告郑剑因股东会召集纠纷提起诉讼，要求公司召集召开股东会，兴化市人民法院于2005年4月20日作出了第100号民事判决书，判令大营自来水公司于判决生效后5日内按公司章程召集召开股东会。该判决发生法律效力后，郑剑向本院申请执行该判决书。在执行过程中，郑剑于2005年11月21日主持召开了股东会，除郑剑外，前执行董事徐某也参加了会议，原告高忠林未参加会议。会议内容是选举执行董事，会议上，郑剑选自己为执行董事，徐某选高忠林为执行董事，当时大营自来水公司的股东持股情况为，郑剑60％，徐某20％，高忠林13.4% ，另一股东王某持有的6.6％任的股份，除转让给郑剑外，又转让给高忠林，因此，王某的股份转让存在争议，公司一直没有登记。会议上，郑剑表示王某的股份暂不作为其持有的股份，只按其持有的60％股份行使表决权，徐某按20％的股份行使表决权。表决结果以过半数的表决权由郑剑当选为执行董事。徐某没有在会议记录上签名。因公司的公章在徐某处，郑剑又另行刻制了一枚公章，并于2006年元月4日向公司登记机关办理了法定代表人变更登记，同时将股东名册及出资变更情况一并登记，公司股东由原来的4名（徐某、郑剑、高忠林、王某）变更为3名，王某的3.3万股份转至郑剑名下，郑剑的出资额由原来的30万元变成了33.3万元，占出资额的66.6％，徐某出资10万元，占出资额的20%，高忠林出资6.7万元，占出资额的13.4％。
本案争议焦点为：一是郑剑是否具有股东会召集权；二是更换公司法定代表人的表决是过半数通过的，还是2/3以上表决权通过的。
一审法院经审理认为，大营自来水公司未按兴化市人民法院第100号民事书主文第一项履行召集股东会义务时，郑剑作为该案的原告向兴化市人民法院申请执行，兴化市人民法院执行局于2005年11月9日通知大营自来水公司，要求该公司在接到通知之日起5日内按公司章程规定召集股东会，并将合法有效的股东会决议呈报本院，否则，将由申请人召集股东会，徐某遂以大营自来水公司法定代表人的身份，于2005年11月14日向各股东发出召开股东会的通知，决定2006年1月10日上午9时在公司办公室召开全体股东会议。而郑剑在2005年11月5日向股东发出召开股东会的通知，会议召开的时间为2005年11月21日。郑剑主持了2005年11月21日的股东会。在高忠林未参会，徐某未签名的情况下，股东会决议选举郑剑为公司执行董事。郑剑主持召开这次股东会，其尚无证据证明已得到兴化市人民法院同意。该案在申请执行过程中，大营自来水公司的执行董事仍为徐某，兴化市人民法院的执行通知书是要求大营自来水公司召集和主持股东会。只有在徐某不按兴化市人民法院通知书要求履行召集股东会职责的情况下，郑剑作为公司代表1/1O以上表决权的股东，才可以自行召集和主持；此外，郑剑在2005年11月21日的股东会上表明其受让的王某的3.3万元股份的表决权，在本次会议上暂不主张，郑剑此时的股权份额为60％。根据大营自来水公司2000年11月9日的公司章程第42条的规定，该股东会决议未经代表2/3以上表决权的股东通过，也未有股东高忠林和徐某的签名、盖章，其表决程序也违反了公司章程的规定。兴化市人民法院依照《公司法》第22条第2款、第4款的规定，判决：第一，撤销大营自来水公司200 5年11月21日的股东会决议。第二，大营自来水公司于判决生效后5日内向公司登记机关申请撤销法定代表人变更登记。第三，驳回原告其他诉讼请求。
大营自来水公司不服一审判决，向泰州市中级人民法院提起上诉，泰州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判决。
【评析】
本案主要涉及两个问题：一是股东会召集权的行使；二是更换公司法定代表人的表决程序。
一、关于股东会召集权的行使
近年来，人民法院受理的公司纠纷案件中，关于股东会召集权纠纷有明显增加的趋势。究其原因，主要是一些公司的高层管理人员，特别是公司的法定代表人，法制观念淡薄，在公司内部治理过程中，不按公司法和公司章程履行取责，从而损害其他股东的合法权益。从保护中小股东权益出发，新《公司法》赋予了少数股东在一定条件下自行召集和主持股东会的权利。但是，自行召集权的行使是有条件限制的。新《公司法》第4O条第2款规定，代表公司1/10以上表决权的股东可以向公司提议召开临时股东会，公司在收到提议后应当召开会议。当这种提议不能实现，也就是说，出现第41条规定的情形时，即董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会职责的，由监事会或者不设监事会公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，才能由代表公司1/10以上表决权的股东召集和主持，违反了这个程序召开股东会的，会使召集程序有瑕疵，从而影响股东会决议的效力。
本案中，郑剑作为公司1/10 以上表决权的股东，本可以向公司提议召开股东会，但他放弃了股东会提议权，而是选择请求法院判决公司召开股东会。法院根据郑剑的请求，作出了判令大营自来水公司于判决生效后5日内按公司章程规定召开股东会。由于大营自来水公司没有按法院判决自觉履行，作为原告的郑剑向法院申请执行，申请执行的标的就是要求公司履行召开股东会的义务。徐某作为公司的执行董事，虽然其任期早已届满，但公司尚未选出新的执行董事，根据新《公司法》第46条第2款的规定，董事任期届尚未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。也就是说，在公司选出新的执行董事前，徐某仍为公司的执行董事，因此，股东会的召集权首先应由徐某行使。只有徐某不按法院要求履行召集股东会职责的情况下，郑剑作为公司代表1/10以上表决权的股东，才可以自行召集和主持。郑剑召集股东会的程序违反了《公司法》第41条规定的顺序，导致其召集程序存在瑕疵。
二、关于更换公司法定代表人的表决程序问题
新《公司法》第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。第25条也规定了有限责任公司的章程中必须载明公司的法定代表人。因此，法定代表人是公司章程的必备条款，那么，在公司章程中既明确了以何职务作为法定代表人，同时又具体明确了担任法定代表人的某自然人，在改选公司法定代表人时，是否属于对公司章程的修改，笔者认为，不属于修改公司章程。法律规定公司章程中应该明确的法定代表人是指由何职务作为法定代表人，即设立董事会的，董事长可以担任法定代表人。未设立童事会，仅设立一名执行董事的，执行董事可以担任法定代表人。也可以由经理担任法定代表人，并不指某个自然人。因此，只要不涉及法定代表人职务变化的，而只是法定代表个人因任期届满或其他原因发生变更的，并不需要修改公司章程，只需根据公司章程规定的任期、改选方式、表决程序等来选任，只有作为法定代表人的职务发生变化的，才需要修改公司章程。
新《公司法》第44条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由公司章程规定股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。这条规定应当理解为，只有第44条第2款规定的情形，股东会决议必须经代表2/3 以上表决权的股东通过，其他决议的表决程序则由公司章程规定。
综上，法定代表人的更换，因无须修改公司章程，也就不是法定的必须经代表2/3以上表决权的股东通过，如何表决，由公司章程规定。本案中，大营自来水公司章程载明，公司根据需要或涉及公司登记事项变更的，可以修改公司章程，但必须经代表2/3以上表决权的股东通过，并由全体股东签名、盖章。这就表明，只要涉及公司登记事项的变更，就必须经代表2/3以上表决权的股东通过。公司章程一经确定，就对公司、股东、董事等具有约束力，其行使权利、履行义务，都必须依照章程的规定办理。而郑剑主持召开的股东会仅以过关数通过了执行董事的选举，也没有全体股东的签名、盖章，显然违反了公司章程有关表决程序的规定。
（摘自《中国最新公司法典型案例评析》，法律出版社2007年12月第1版，怀效锋主编）
【案情与审判】
原告：高忠林
被告：兴化市大营自来水有限公司（以下简称大营自来水公司）
法定代表人：郑剑，大营自来水公司经理
原告高忠林诉称：被告大营自来水公司于1999年设立，徐某任执行董事，原告任监事。被告郑剑没有执行董事身份，却于2005年11月21日非法召集并主持了股东会，会上郑剑自荐为执行董事，并作出了仅有其自己签名的股东会决议，且没有通知原告参加会议，因此，这次股东会召集程序违法；此外，公司章程第42条规定，凡涉及公司登记事项的变更，都必须经代表2/3以上表决权的股东通过，法定代表人的变更属于登记事项的变更，应该经代表2/3以上表决权的股东通过，而2005年11月21日的股东会仅以过半数通过了法定代表人的选举，显然，这次会议也违反了公司章程关于表决程序的规定，依法应子撤销。
被告大营自来水公司辩称：原告所诉不符合事实，理由如下：（1）郑剑召集股东会是依据兴化市人民法院（2005）兴民二初字第100号民事判决书确定的内容，按照公司法及公司章程的规定而召集的，且股东会的合法性已得列兴化市人民法院的确认；（2）郑剑依法于会议召开前15日通知了各股东，原告没有参加会议是他自己的责任，属于弃权；（3）郑剑没有到期未清偿的债务，依法可以担任执行董事。因此公司于2005年11月21日召开的股东会，程序和内容均为合法。
被告郑剑辩称：作出股东会决议是公司行为，并非郑剑的个人行为，原告将其列为本案被告不妥，请求法院驳回原告对其的诉讼请求。
江苏省兴化市人民法院经审理查明：大营自来水公司于1999年成立，公司章程中明确执行董事为公司法定代表人，同时明确徐某为执行董事，为公司法定代表人，任期3年。任期届满后，公司未能及时选出新的执行董事。2005年1月25日，被告郑剑因股东会召集纠纷提起诉讼，要求公司召集召开股东会，兴化市人民法院于2005年4月20日作出了第100号民事判决书，判令大营自来水公司于判决生效后5日内按公司章程召集召开股东会。该判决发生法律效力后，郑剑向本院申请执行该判决书。在执行过程中，郑剑于2005年11月21日主持召开了股东会，除郑剑外，前执行董事徐某也参加了会议，原告高忠林未参加会议。会议内容是选举执行董事，会议上，郑剑选自己为执行董事，徐某选高忠林为执行董事，当时大营自来水公司的股东持股情况为，郑剑60％，徐某20％，高忠林13.4% ，另一股东王某持有的6.6％任的股份，除转让给郑剑外，又转让给高忠林，因此，王某的股份转让存在争议，公司一直没有登记。会议上，郑剑表示王某的股份暂不作为其持有的股份，只按其持有的60％股份行使表决权，徐某按20％的股份行使表决权。表决结果以过半数的表决权由郑剑当选为执行董事。徐某没有在会议记录上签名。因公司的公章在徐某处，郑剑又另行刻制了一枚公章，并于2006年元月4日向公司登记机关办理了法定代表人变更登记，同时将股东名册及出资变更情况一并登记，公司股东由原来的4名（徐某、郑剑、高忠林、王某）变更为3名，王某的3.3万股份转至郑剑名下，郑剑的出资额由原来的30万元变成了33.3万元，占出资额的66.6％，徐某出资10万元，占出资额的20%，高忠林出资6.7万元，占出资额的13.4％。
本案争议焦点为：一是郑剑是否具有股东会召集权；二是更换公司法定代表人的表决是过半数通过的，还是2/3以上表决权通过的。
一审法院经审理认为，大营自来水公司未按兴化市人民法院第100号民事书主文第一项履行召集股东会义务时，郑剑作为该案的原告向兴化市人民法院申请执行，兴化市人民法院执行局于2005年11月9日通知大营自来水公司，要求该公司在接到通知之日起5日内按公司章程规定召集股东会，并将合法有效的股东会决议呈报本院，否则，将由申请人召集股东会，徐某遂以大营自来水公司法定代表人的身份，于2005年11月14日向各股东发出召开股东会的通知，决定2006年1月10日上午9时在公司办公室召开全体股东会议。而郑剑在2005年11月5日向股东发出召开股东会的通知，会议召开的时间为2005年11月21日。郑剑主持了2005年11月21日的股东会。在高忠林未参会，徐某未签名的情况下，股东会决议选举郑剑为公司执行董事。郑剑主持召开这次股东会，其尚无证据证明已得到兴化市人民法院同意。该案在申请执行过程中，大营自来水公司的执行董事仍为徐某，兴化市人民法院的执行通知书是要求大营自来水公司召集和主持股东会。只有在徐某不按兴化市人民法院通知书要求履行召集股东会职责的情况下，郑剑作为公司代表1/1O以上表决权的股东，才可以自行召集和主持；此外，郑剑在2005年11月21日的股东会上表明其受让的王某的3.3万元股份的表决权，在本次会议上暂不主张，郑剑此时的股权份额为60％。根据大营自来水公司2000年11月9日的公司章程第42条的规定，该股东会决议未经代表2/3以上表决权的股东通过，也未有股东高忠林和徐某的签名、盖章，其表决程序也违反了公司章程的规定。兴化市人民法院依照《公司法》第22条第2款、第4款的规定，判决：第一，撤销大营自来水公司200 5年11月21日的股东会决议。第二，大营自来水公司于判决生效后5日内向公司登记机关申请撤销法定代表人变更登记。第三，驳回原告其他诉讼请求。
大营自来水公司不服一审判决，向泰州市中级人民法院提起上诉，泰州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判决。
【评析】
本案主要涉及两个问题：一是股东会召集权的行使；二是更换公司法定代表人的表决程序。
一、关于股东会召集权的行使
近年来，人民法院受理的公司纠纷案件中，关于股东会召集权纠纷有明显增加的趋势。究其原因，主要是一些公司的高层管理人员，特别是公司的法定代表人，法制观念淡薄，在公司内部治理过程中，不按公司法和公司章程履行取责，从而损害其他股东的合法权益。从保护中小股东权益出发，新《公司法》赋予了少数股东在一定条件下自行召集和主持股东会的权利。但是，自行召集权的行使是有条件限制的。新《公司法》第4O条第2款规定，代表公司1/10以上表决权的股东可以向公司提议召开临时股东会，公司在收到提议后应当召开会议。当这种提议不能实现，也就是说，出现第41条规定的情形时，即董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会职责的，由监事会或者不设监事会公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，才能由代表公司1/10以上表决权的股东召集和主持，违反了这个程序召开股东会的，会使召集程序有瑕疵，从而影响股东会决议的效力。
本案中，郑剑作为公司1/10 以上表决权的股东，本可以向公司提议召开股东会，但他放弃了股东会提议权，而是选择请求法院判决公司召开股东会。法院根据郑剑的请求，作出了判令大营自来水公司于判决生效后5日内按公司章程规定召开股东会。由于大营自来水公司没有按法院判决自觉履行，作为原告的郑剑向法院申请执行，申请执行的标的就是要求公司履行召开股东会的义务。徐某作为公司的执行董事，虽然其任期早已届满，但公司尚未选出新的执行董事，根据新《公司法》第46条第2款的规定，董事任期届尚未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。也就是说，在公司选出新的执行董事前，徐某仍为公司的执行董事，因此，股东会的召集权首先应由徐某行使。只有徐某不按法院要求履行召集股东会职责的情况下，郑剑作为公司代表1/10以上表决权的股东，才可以自行召集和主持。郑剑召集股东会的程序违反了《公司法》第41条规定的顺序，导致其召集程序存在瑕疵。
二、关于更换公司法定代表人的表决程序问题
新《公司法》第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。第25条也规定了有限责任公司的章程中必须载明公司的法定代表人。因此，法定代表人是公司章程的必备条款，那么，在公司章程中既明确了以何职务作为法定代表人，同时又具体明确了担任法定代表人的某自然人，在改选公司法定代表人时，是否属于对公司章程的修改，笔者认为，不属于修改公司章程。法律规定公司章程中应该明确的法定代表人是指由何职务作为法定代表人，即设立董事会的，董事长可以担任法定代表人。未设立童事会，仅设立一名执行董事的，执行董事可以担任法定代表人。也可以由经理担任法定代表人，并不指某个自然人。因此，只要不涉及法定代表人职务变化的，而只是法定代表个人因任期届满或其他原因发生变更的，并不需要修改公司章程，只需根据公司章程规定的任期、改选方式、表决程序等来选任，只有作为法定代表人的职务发生变化的，才需要修改公司章程。
新《公司法》第44条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由公司章程规定股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。这条规定应当理解为，只有第44条第2款规定的情形，股东会决议必须经代表2/3 以上表决权的股东通过，其他决议的表决程序则由公司章程规定。
综上，法定代表人的更换，因无须修改公司章程，也就不是法定的必须经代表2/3以上表决权的股东通过，如何表决，由公司章程规定。本案中，大营自来水公司章程载明，公司根据需要或涉及公司登记事项变更的，可以修改公司章程，但必须经代表2/3以上表决权的股东通过，并由全体股东签名、盖章。这就表明，只要涉及公司登记事项的变更，就必须经代表2/3以上表决权的股东通过。公司章程一经确定，就对公司、股东、董事等具有约束力，其行使权利、履行义务，都必须依照章程的规定办理。而郑剑主持召开的股东会仅以过关数通过了执行董事的选举，也没有全体股东的签名、盖章，显然违反了公司章程有关表决程序的规定。
（摘自《中国最新公司法典型案例评析》，法律出版社2007年12月第1版，怀效锋主编）
更新：2011/6/22 转摘：www.lawceo.com
主题：更换公司法定代表人的表决程序
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