本报讯  外贸企业与国外公司签约，生产国外某品牌的服装，在办理出口手续时海关以此批服装涉嫌商标侵权为由，查扣了全部货物并作出罚款的行政处罚决定。企业不服海关的行政处罚，一纸诉状将海关告上法庭。近日，福建省厦门市中级人民法院对此案作出判决，维持厦门海关对涉案企业厦门杰翔进出口贸易公司作出的行政处罚决定。

  　　2008年7月1日，杰翔公司以一般贸易方式向厦门海关申报出口1220件男式针织T恤。海关查验时发现，上述服装标有“DIESEL”字样标识，而“DIESEL”商标已由权利人迪赛尔公司注册并进行知识产权海关保护备案，核定使用的商品范围为服装、鞋、帽。杰翔公司无法提供合法使用“DIESEL”商标的证明，涉嫌侵犯备案知识产权。

  　　7月4日，厦门海关将上述情况书面通知“DIESEL”商标的权利人迪赛尔公司，迪赛尔公司于7月8日依法向厦门海关申请扣留上述服装，并提供了海关总署签发的核准提供总担保申请通知的复印件。厦门海关于7月16日依法扣留上述服装。

  　　厦门海关经调查，杰翔公司未经迪赛尔公司的许可出口标有“DIESEL”商标的上述服装，该行为已经侵犯了迪赛尔公司的商标专用权。于是，厦门海关作出没收杰翔公司上述标有“DIESEL”标识的服装1220件，并处罚款人民币2000元的行政处罚决定。

  　　面对海关的处罚，杰翔公司不服，向厦门市中级人民法院提起诉讼，杰翔公司认为，其受Montex公司的委托生产、加工服装，双方签订的《贴牌加工合同》的性质为承揽合同，贴牌服装生产完毕后必须全部返运Montex所在国爱尔兰，这种合同仅为生产，不含销售。而商标法规定的“使用”行为应当包括“生产和销售”行为，据此认为自己不构成侵权。且服装加工后全部返运爱尔兰销售，对中国的相关商标权人不会有任何的损害结果发生，不具备商标权侵权所要求的损害结果的构成要件。据此，请求撤销被告厦门海关做出的行政处罚决定。

  　　法院经审理认为，杰翔公司主张其是受Montex委托加工上述服装，但其在向海关申报出口的报关单中的合同协议号、申报出口随附的发票、装箱单上的买方均为BAD AND MAD LTD，并非Montex。杰翔公司履行与BAD AND MAD LTD所签订的销售合同而向海关申报出口上述服装的一系列证据可以形成证据链，证明杰翔公司申报出口的该批服装仅是一般贸易，而非贴牌加工。原告杰翔公司主张BAD AND MAD LTD是Montex在爱尔兰的进口代理商，但未提交相应的证据，因此杰翔公司主张其系受Montex委托进行贴牌生产的事实不成立。

  　　法院认为，“DIESEL”商标已经依法注册，商标专用权人对该商标享有的专用权依法应当受到保护。杰翔公司在其生产、加工的服装上未经商标专用权人许可贴上“DIESEL”商标并申报出口，其行为已经侵犯了商标专用权人的商标专用权。杰翔公司主张其是贴牌加工、没有在国内销售，从而没有给商标专用权人造成损害，不构成侵权的依据不足，不予采信。厦门海关对其进行行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，作出了维持厦门海关对杰翔公司行政处罚决定的判决。

当事人说

原  告：贴牌加工非侵权

被  告：擅自用注册商标

第三人：专用权受到侵害

  　　原告杰翔公司诉称：该公司仅受托生产、加工服装，双方签订是贴牌加工合同，性质为承揽合同，服装出厂后必须全部返运爱尔兰，可见使用商标的行为仅为生产行为，不包括销售行为，该生产行为不构成侵权。该公司的服装直接出口到爱尔兰，不在中国市场销售，并未损害在中国商标权人的权利，不具备商标权侵权所要求的损害结果的构成要件，侵权的判定不成立。杰翔公司的委托方在爱尔兰享有对其商标的合法权利，只要该产品最后在爱尔兰销售，其应有权自由决定加工地和加工者，如果禁止杰翔公司的加工行为，其在爱尔兰正当的商标权利就会受到侵害。

  　　中国海关总署的备案查询结果表明，迪赛尔公司的商标图像为“DIESEL”，其核定使用的商品包括服装。但是经查询国家工商行政管理总局商标局的网站得知，迪赛尔公司的商标图像为中文“迪赛尔”，并非被告厦门海关认定的“DIESEL”，迪赛尔公司注册的中文“迪赛尔”商标的商品列表中也不包括“服装”，可见，海关总署对迪赛尔公司备案的商标审查有误，迪赛尔公司并不享有本案所涉及商标的商标权，厦门海关的认定是错误的。

  　　被告厦门海关辩称：迪赛尔公司已经在中国注册了“DIESEL”，依法应当受到法律保护，杰翔公司未经迪赛尔公司的许可使用“DIESEL”商标，属侵权行为，其根据相关法律、法规规定对涉嫌侵权的货物进行处罚，事实清楚，适用法律正确、程序合法。

  　　原告主张其货物未在中国市场销售、未损害中国商标权人的权利而不构成侵权不成立。根据商标法第五十二条的规定，只要行为人实施了该条规定的行为就可认定侵权。损害结果通常是判断民事侵权赔偿责任的依据，而并不是认定侵权与否的依据。

  　　原告诉称迪赛尔公司“DIESEL”注册商标的商品核定使用范围不包括服装的主张不成立。国家工商行政管理总局商标局核发的商标注册证明表明，迪赛尔公司的“DIESEL”注册商标（注册号为G608499）的核定适用商品为第25类的“服装；鞋；帽”，显然已包括服装。

  　　第三人迪赛尔公司称：迪赛尔公司是“DIESEL”商标在中国的注册商标专用权人，该注册商标核定适用的商品包括服装，杰翔公司未经其同意在申报出口的服装上使用“DIESEL”商标侵犯其注册商标专用权；迪赛尔公司是“DIESEL”商标在中国的唯一权利人，原告在其申报出口的服装上使用“DIESEL”商标，侵害了迪赛尔公司应当享有的出口同类商品的权利，造成其出口该品牌服装份额的损失，同时也侵害了其服装在爱尔兰的市场销售份额，损害了其作为该申报注册专用权人的利益。故请求维持厦门海关的行政处罚决定。

连线法官

贴牌加工与一般贸易须严格界定

  　　贴牌加工，是涉外贸易的一种常见形式，也称涉外定牌加工、涉外贴牌，指的是在来料加工、来样加工和来件装配业务中，由境外委托方提供商标，境内的受托方将其提供的商标印在所加工的产品上，并将加工后的产品全部返还给委托方，受托方不负责对外销售的生产组织方式。

  　　一般贸易中，合同双方并未涉及委托使用商标的行为。

  　　审理本案的法官告诉记者，贴牌加工与一般贸易存在着差别，必须严格予以界定。以本案为例，原告杰翔公司主张其是受Montex委托加工上述服装，但是原告杰翔公司在其申报出口的《中华人民共和国海关出口货物报关单》中的“合同协议号”栏目中载明的合同协议号为JX0850，其与BAD AND MAD LTD签订的销售合同中的编号亦为JX0850，在申报出口随附的发票、装箱单上的买方均为BAD AND MAD LTD，并非Montex。原告杰翔公司在委托报关时所提交的销售合同、报关单、发票、装箱单、中华人民共和国纺织品临时出口许可证等，这些单据中均表明其是履行与BAD AND MAD LTD所签订的销售合同而向海关申报出口上述服装，是一般贸易关系。这一系列证据可以形成证据链，证明原告杰翔公司申报出口的该批服装仅是一般贸易，而非原告杰翔公司主张的是贴牌加工。原告杰翔公司主张BAD AND MAD LTD是Montex在爱尔兰的进口代理商，但未提交相应的证据，因此原告杰翔公司主张其系受Montex委托加工，是贴牌加工的依据不足。

  　　既然杰翔公司公司声称的贴牌加工不成立，那么对其在产品上使用他人注册商标的行为该如何认定？

  　　法官告诉记者，“DIESEL”商标已经依法注册，商标专用权人对该商标享有的专用权依法应当受到保护。原告杰翔公司在其生产、加工的服装上未经商标专用权人许可贴上“DIESEL”商标并申报出口，其行为已经侵犯了商标专用权人的商标专用权。原告杰翔公司主张其是贴牌加工、没有在国内销售，从而没有给商标专用权人造成损害，不属于商标法第五十二条规定的“使用”行为，不构成侵权的依据不足，不予采信。未经许可使用他人注册商标，侵害了商标专用权，依法应承担责任。

法规链接

  　　《中华人民共和国商标法》

  　　第五十一条  注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

  　　第五十二条  有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

  　　（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

  　　（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

  　　（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

  　　（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

  　　（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

  　　第五十三条  有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

  　　第五十六条 侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

  　　前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

  　　销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

  　　《中华人民共和国知识产权海关保护条例》

  　　第十六条 海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，应当立即书面通知知识产权权利人。知识产权权利人自通知送达之日起３个工作日内依照本条例第十三条的规定提出申请，并依照本条例第十四条的规定提供担保的，海关应当扣留侵权嫌疑货物，书面通知知识产权权利人，并将海关扣留凭单送达收货人或者发货人。知识产权权利人逾期未提出申请或者未提供担保的，海关不得扣留货物。

新闻链接

受托生产贴牌药品

侵犯商标权被处罚

  　　真和药业有限公司是广州的一家拥有《药品生产许可证》和《药品GMP证书》的药品生产企业。2002年4月，真和公司接受盈康科技控股国际有限公司的委托，包装加工盈康公司提供的灵芝孢子粉及胶囊，胶囊上印“ENHANVOL”字样，胶囊加工完成后由盈康公司在香港进行销售。

  　　2004年3月，广州绿色盈康生物工程有限公司以“盈康公司未经许可，委托真和公司在大陆地区加工制造印有‘ENHANVOL’商标的同类商品活灵芝孢子粉胶囊，并在香港销售；加工被控侵权商品的协议书之签订及销售等工作均由香港居民钟志强负责，钟志强也是本案受益者；盈康公司、真和公司与钟志强的上述行为共同侵犯绿色盈康公司的注册商标专用权，应承担共同侵权责任”为由向广州市中级人民法院起诉，要求三被告共同赔偿经济损失约200万元，并在媒体上公开赔礼道歉等。

  　　广州中院对此作出判决：盈康公司未经许可使用绿色盈康公司注册“ENHANVOL”的行为均构成对绿色盈康公司权利的侵犯。盈康公司未经绿色盈康公司许可，委托真和公司在中国大陆地区加工与绿色盈康公司注册商标核定使用类别相同的商品上使用绿色盈康公司注册商标“ENHANVOL”，共同侵犯了绿色盈康公司的注册商标专用权，应承担相应的停止侵权、赔偿损失等民事责任。于是作出一审判决，判令盈康公司、真和公司立即停止侵权行为，盈康公司赔偿绿色盈康公司经济损失48万元，真和公司赔偿2万元。

新闻观察

贴牌加工如何

规避侵权风险

  　　贴牌加工，作为我国改革开放的产物，是我国经济对外开放的一种主要贸易方式，在我国的经济贸易领域发挥着十分重要的作用。在全球金融危机的背景下，引导和规范贴牌加工企业的顺利发展更具有深刻的现实意义。

  　　贴牌加工企业该如何预防知识产权侵权纠纷，防范商标侵权的产生，长期审理知识产权案件的法官在接受记者采访时说，加工企业在贴牌加工商标使用中应注意以下几个问题。

书面合同签订要详尽

  　　在对外贸易中，合同是确定贸易双方权利、义务的有效证据。有些受托加工贴牌产品的企业，与委托方仅凭口头约定，连最起码的书面合同都未签署，更不用说严格界定双方权利义务的合同。

  　　为了减少和避免贴牌加工商标侵权纠纷的发生，贸易双方一定要签订书面委托加工合同，对合同双方各自的名称、住所、承揽标的、标的物的数量和质量、原材料的来源及数量、质量要求、报酬、承揽方式、合同履行的期限、地点、方式、验收方法及标准、违约责任等条款予以详细严格的确定。

  　　除此之外，还应详尽规定商标权，约定若委托方提供的商标涉及到侵权，发生赔偿等责任时，受托方不承担相关责任。这样可以最大限度地保护自身权益不受侵害。

  　　委托方权利证明要审核

  　　对于受托企业来讲，委托企业的商标权利证明就是它的身份证，要合作就要先亮明身份。审核商标权利的证明，包括审查委托方在产品最终到达地是否拥有该商标的使用权，商标是否在中国注册并仍在有效期间，委托方是否具有授权的权力以及授权行为是否受中国法律保护。委托方须向受托方提供其商标及注册的相关资料，如果注册商标属于他人，委托方必须提供合法的商标使用许可证明。

  　　商标的一大特点在于其具有严格的地域性，一国或地区依照本国、本地区的商标法规所授予的商标权，仅在该国、该地区发生效力，之外则没有约束力。委托方即使可以向加工方提供其商标在他国已合法注册的相关证据，但没有提供在我国注册的证据，仍然存在商标侵权的可能性。假如委托方并未在中国境内获得该商标的注册商标权，而该商标恰好被他人在中国注册，根据商标法的规定，该商标在我国获得核准注册后，其注册商标专用权即在我国境内受到法律保护，如果未经商标注册人许可，企业在生产过程中使用该商标同样构成侵权，因此不管贴牌生产的商品是否在国内销售，只要生产时未经许可使用了他人依法注册的商标，就构成了商标侵权。

  　　为避免发生商标侵权纠纷，双方在签订加工合同前，除了要严格审查上述资质外，还要排查我国有无类似商标，该商标有没有在我国注册。

  　　加工方免责条款不能含糊

  　　在贴牌加工合同中，经常会看到这样的条款：“如果委托方委托生产的产品有任何法律问题，由委托方承担全部责任，加工方不负任何法律责任”，即所谓的“免责条款”。

  　　一些贴牌加工企业理解为，有了这样的条款，商标侵权的法律责任就会与自身无关，但现实情况并非如此。

  　　根据我国民法通则和合同法的规定，民事主体之间违反法律规定的约定属无效约定，合同中违反法律规定的条款也属于无效条款，一旦侵权行为放生，上述的“免责条款”并不能使加工方商标侵权责任得以免除。所以，贴牌生产双方签约时，受托企业一定要约定清楚商标侵权所造成的损失应由谁承担，而不能仅限于所谓“免责条款”的约定。