行政判决书
（2007）行提字第2号
再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：重庆正通药业有限公司。住所地：重庆市荣昌县宝城路77号。
法定代表人胡怀亮，董事长。
委托代理人：蒋洪义，北京市金信立方律师事务所律师。
委托代理人：汪涌，北京市金信立方律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人侯林，主任。
委托代理人：汪泽，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
再审被申请人（一审原告、二审上诉人）：四川华蜀动物药业有限公司。住所地四川省隆昌县圣灯镇大桥村四组。
法定代表人肖体忠，董事长。
委托代理人：朱克非，北京市当代律师事务所律师。
委托代理人：李国斌，四川泰维律师事务所律师。
再审申请人重庆正通药业有限公司（以下称正通公司）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下称商标评审委员会）因与四川华蜀动物药业有限公司（以下称华蜀公司）商标行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院2006年4月3日作出的（2006）高行终字第93号行政判决书，向本院申请再审。本院经审查，于2007年3月19日以（2006）行监字第104-1号行政裁定书，决定对本案提审。本院依法组成由民事审判第三庭副庭长孔祥俊担任审判长，审判员于晓白、代理审判员夏君丽参加的合议庭，于2007年5月24日公开开庭审理了本案。书记员包硕担任法庭记录。再审申请人正通公司的委托代理人蒋洪义、汪涌，再审申请人商标评审委员会的委托代理人汪泽、再审被申请人华蜀公司的委托代理人朱克非、李国斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院经审理查明：
2002年9月12日，华蜀公司向国家工商行政管理总局商标局（以下称商标局）提出争议商标"头包西灵Toubaoxilin"的注册申请，该商标于2004年2月7日被核准注册，商标专用权人为华蜀公司，商标注册号为3304260，核定使用商品为第5类的兽医用制剂、兽医用药、兽医用生物制剂等，专用期限为2004年2月7日至2014年2月6日。2004年3月31日，正通公司（当时的重庆正通动物药业有限公司）以争议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（以下称商标法）第十条、第十一条第一款第(一)项，第十五条及第三十一条为由，向商标评审委员会提起撤销争议商标的申请。2005年3月4日，商标评审委员会针对正通公司提出的商标争议，依据商标法第十五条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，作出商评字[2005]第289号裁定，将华蜀公司在第5类兽医用药等项目上注册的争议商标予以撤销。
2002年4月30日，正通公司向重庆市农业局提出"注射用复方青霉素钾(I型)"的兽药产品申请，申请表中显示的商品名称为"头孢西林粉针"，制造商为正通公司，准产证号为渝兽药生证字第041号。在申请表所附的标签式样中，商品名称"头孢西林"使用了特殊字体和字号并处于标签中的显著位置。
2002年5月28日，重庆市农业局以重兽药审批字(2002)第533号审批证书批准正通公司生产销售通用名称为"注射用复方青霉素钾(I型)"、商品名称为"头孢西林粉针"的兽药产品，兽药产品批准文号为渝兽药字(2002)X041008,批准文号有效期至2005年5月28日。
2002年7月27日，正通公司作为甲方与作为乙方的华蜀公司签订了《关于专销"头孢西林"产品的协议书》（以下称《专销协议书》），该协议书主要内容有：一、正通公司将"头孢西林"粉针产品授权华蜀公司在全国区域内专销，正通公司不得销售该产品，华蜀公司不得生产该产品，否则视为违约；二、包装由华蜀公司设计,正通公司印制，包装上使用华蜀公司的"华蜀"商标，以华蜀公司合作开发、正通公司生产的形式印制、由正通公司组织生产产品；三、华蜀公司负责专销片区宣传策划，产品定价，承担销售费、宣传费、运输费等全部费用；四、华蜀公司预付正通公司包装费3万元；五、正通公司向华蜀公司提供产品的规格及价格：3克/支×120支/件，价格108元/件，华蜀公司销售累积3000件-5000件，价格106.80元；…… 七、出现产品质量问题由正通公司负责退货和承担损失，华蜀公司对外包装说明负责；八、华蜀公司要货须提前通知正通公司，一律先付款在正通公司提货；…… 十、协议期满或提前结束协议，正通公司继续生产销售该产品，取消华蜀公司的专销权，但不得继续使用"华蜀"商标；十一、正通公司在生产过程中和华蜀公司在专销过程中发生的税收及债权债务均由各自解决；…… 十三、若出现"头孢西林"被注册或其他知识产权问题，由华蜀公司负责，由正通公司负责重新申请更换商品名称。该协议签订后除对第五条中约定的价格进行了变动并实际履行外，双方均按约履行了该协议。
在双方合作期间生产的产品包装上，"头孢西林"四字被以特殊字体使用在显著位置，且字号明显大于其他文字。在该产品包装上标明：四川省隆昌华蜀动物药业有限公司开发，重庆正通动物药业有限公司制造。产品包装上使用了注册商标"华蜀"。产品介绍的首句为"本品是华蜀公司2002倾力奉献，……"等。该兽药外包装上还有"华蜀精心奉献 兽医首选"、"您放心的选择 华蜀兽药"等宣传词。
2004年1月7日，正通公司作为甲方，华蜀公司作为乙方签订了关于终止"头孢西林"等三个品种九个规格产品合作的《终止协议》，约定正通公司自2004年1月7日起不得再生产印有"华蜀"标识的原图案的以上品种，华蜀公司也不得生产加工印有正通公司生产及其批文标示等的以上产品。
在双方解除合作关系后，正通公司继续生产头孢西林粉针产品，在产品包装上"头孢西林"仍然被以特殊字体和字号使用在显著位置，产品上使用的注册商标为"安逸"。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标是否系正通公司的未注册商标，华蜀公司与正通公司之间是否构成委托代理关系及是否未经授权擅自注册了正通公司的商标是本案的争议焦点。
"头孢西林"作为商品名称是由正通公司单独于2002年4月20日向国家有关主管机关提出申请并在2002年5月28日获得审批，应认定"头孢西林"为正通公司单方在先取得的商品名称。正通公司在申请该商品名称的过程中，将"头孢西林"使用在标签式样中的显著位置，并使用了特殊的字体与字号。在该商品名称获得审批后、正通公司与华蜀公司合作的过程中及双方解除合作关系后，"头孢西林"的字样均被突出使用在实际产品的包装上，其字体、字形和字号与产品包装中的其他文字存在明显的差别，具有较强的识别性。作为由正通公司自行确定的商品名称，鉴于"头孢西林"始终被以突出的字形和字体使用在产品标签或包装的显著位置，客观上起到了商标所具有的昭示商品来源的引导作用，且该商品名称又为正通公司所首先取得，故"头孢西林"应当被视为正通公司实际使用的未注册商标。争议商标"头包西灵Toubaoxilin"中的显著部分为文字"头包西灵"，其与正通公司的商品名称"头孢西林"的文字组成和读音近似，且均为无含义词。鉴于华蜀公司对争议商标与"头孢西林"的近似性亦无异议，故对于商标评审委员会作出的两组文字已构成近似的认定予以支持。
根据华蜀公司与正通公司签订的《专销协议书》和此后双方为终止合作关系签订的《终止协议》，正通公司是"头孢西林"产品的生产商，组织生产产品，提供产品的规格及价格，如产品出现质量问题负责退货和承担损失。华蜀公司通过正通公司的授权在全国区域内专销"头孢西林"粉针产品，负责专销区内的宣传策划、产品定价、负担销售费、宣传费及运输费等。双方签订《终止协议》后，华蜀公司不得生产加工印有"重庆正通公司生产及其批文标示"的"头孢西林"等产品。正通公司与华蜀公司之间形成了销售代理的法律关系，在该法律关系中，作为生产商和被代理人的正通公司通过授权使作为销售商的华蜀公司取得了代理人的地位。
关于商标法第十五条中"代理"的法律含义，包括《中华人民共和国合同法》在内的我国现行法律对代理概念的理解已经不再拘泥于《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定。而销售代理作为一种由代理人占有生产商的产品，以自己的名义或者生产商的名义将生产商所有的产品销售给第三人的法律活动，其出现是市场经济发展的必然结果，对商标法第十五条中的代理作出包含销售代理的广义理解既符合商业活动的管理，也符合商标法维护诚实信用的市场秩序的立法本义。华蜀公司擅自将与正通公司未注册商标相近似的争议商标进行注册的行为违反了诚实信用的原则，亦应当为法律所禁止。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持商标评审委员会商评字[2005]第289号《关于第3304260号"头包西灵Toubaoxilin"商标争议裁定书》。案件受理费1000元，由华蜀公司负担。
华蜀公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
北京市高级人民法院认为："头孢西林"商品名称是否经使用而具有商标标识的功能；正通公司与华蜀公司在合作期间是否形成代理人与被代理人的法律关系是本案的争议焦点。
商品名称与通用名称的功能不同，它是与某种具体产品联系在一起并以特定产品为指向对象。正通公司向国家有关主管机关提交的兽药产品申请表中将"头孢西林"作为商品名称，并在申报材料"产品标签式样"中用特殊字体与字号将"头孢西林"使用在了显著位置。因此，一审法院关于在实践中商品名称能够起到商标所具有的标识商品来源的作用，并认定"头孢西林"为正通公司单方在先取得的商品名称正确。鉴于"头孢西林"始终以突出的字形和字体使用在产品标签或包装的显著位置，客观上起到了商标所具有的昭示商品来源的引导作用，故"头孢西林"应当被视为实际使用的未注册商标。
根据《专销协议书》的约定及实际履行的情况，在对外销售的兽药外包装上除明显地标注有商品名称"头孢西林"外，同时还标注有"华蜀"商标、"华蜀公司开发、正通公司制造"，以及"华蜀精心奉献兽医首选"、"华蜀公司倾力奉献"等宣传词。此外，结合销售市场全部由华蜀公司负责宣传策划，自行确定兽药销售价格及承担销售、宣传费用的情况，以及正通公司在取得该兽药生产许可证后至与华蜀公司合作之前并无自己以"头孢西林"商品名称销售兽药的证据，应认定"头孢西林"商品名称在客观上起到的商标所具有的昭示商品来源的功能系华蜀公司的突出宣传、销售等使用行为的结果。由于该商品名称的实际使用者为华蜀公司，故"头孢西林"应当被视为华蜀公司的未注册商标。一审法院关于"头孢西林"商品名称为正通公司首先取得，正通公司与华蜀公司合作过程中及双方解除合作关系后"头孢西林"字样均被突出使用在包装上，故"头孢西林"应当被视为正通公司实际使用的未注册商标的认定与事实不符，予以纠正。
正通公司虽然在先取得"头孢西林"商品名称，但因其取得后至华蜀公司申请商标前并未在对外销售中使用，故其仅在申请兽药生产许可证时取得的名称不属于知名商品所特有的名称。虽然争议商标"头包西灵Toubaoxilin"中的显著部分为文字"头包西灵"，与正通公司的商品名称"头孢西林"的文字组成和读音近似，且均为无含义词，两组文字近似。但华蜀公司通过自己使用"头孢西林"商品名称，使该商品名称商标化，其申请"头包西灵Toubaoxilin"商标的行为不违反法律法规的规定。
商标法第十五条规定："未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的不予注册并禁止使用。"该条款中的代理人即为商标代理人，即指接受商标注册申请人或者商标注册人的委托，在委托权限范围内，代理其委托人办理商标注册申请、请求查处侵权案件或者办理其他商标事宜的人。代表人即为商标代表人，即指代表本企业办理商标注册和从事其他商标事宜的人。本案华蜀公司与正通公司基于《专销协议书》而形成的是生产销售合作关系，一审认定二者形成代理人与被代理人的关系显系错误。华蜀公司通过自己使用"头孢西林"商品名称，并使该商品名称商标化，其申请"头包西灵Toubaoxilin"商标的行为不属于商标法第十五条规定的情形，因此，商标评审委员会及一审判决关于华蜀公司申请"头包西灵Toubaoxilin"商标的行为违反商标法第十五条规定的认定错误，应予以纠正。
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决：一、撤销北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第437号行政判决；二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2005]第289号《关于第3304260号"头包西灵Toubaoxilin"商标争议裁定书》。本案一审、二审案件受理费由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。
正通公司和商标评审委员会均不服二审判决，向本院提出再审申请。
正通公司再审申请称：1、二审判决对于商标法第十五条所规定的"代理人"的理解错误。无论根据商标法第十五条的法律渊源、立法本义，还是参照国内外执法惯例，该条所述的代理人，均不限于商标注册代理关系中的代理人，同时还包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商，二审判决将其限定为"商标注册代理人"显属错误。2、基于对商标法第十五条所规定的"代理人"的正确理解，结合本案证据，应当认定正通公司与华蜀公司之间存在代理关系，二审判决对此问题的认定错误。3、"头孢西林"作为正通公司单方在先取得的专用商品名，并经正通公司在生产的兽药产品上进行突出使用，已构成正通公司实际使用的未注册商标。二审判决认定"头孢西林"为华蜀公司的未注册商标不符合事实。请求撤销二审判决，维持一审判决和商标评审委员会的裁定。
商标评审委员会再审申请称：1、二审判决对商标法第十五条中"代理人或者代表人"的理解违背了立法宗旨，不符合国际惯例。商标法第十五条源于巴黎公约，其规定的"代理人或者代表人"不限于商标代理人和商标代表人，应当包括销售代理关系和代表关系中的代理人和代表人以及商标所有人商品的销售商。2、认定事实错误。错误界定"销售"行为，混淆了兽药商品名称、知名兽药商品特有名称与商标的关系，将履行商品《专销协议书》的行为作为确定商标权益归属的依据。3、不仅没有正确解决商标注册争议，而且形成商标与商品名称之间新的冲突。请求撤销二审判决，维持一审判决和商标评审委员会的裁定。
华蜀公司答辩称，二审判决正确，请求驳回再审申请人的申请。理由是：1、华蜀公司与正通公司之间不存在代理人与被代理人关系，《专销协议书》约定的权利义务不具有任何代理特征，双方履行合同所实际使用的产品包装也证明华蜀公司不是正通公司的经销商，更不是代理人。2、"头孢西林"不是正通公司的未注册商标，是华蜀公司的未注册商标；华蜀公司注册"头包西灵Toubaoxilin"商标符合双方订立合同的目的，不违反诚实信用原则。3、商标评审委员会对商标法第十五条的理解和适用错误。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。
本院另查明，重庆正通动物药业有限公司于2006年11月15日变更为重庆正通药业有限公司。
本院审理中，再审被申请人华蜀公司向法庭提交了四川省畜牧食品局川畜食函[2004]204号文件《四川省畜牧食品局关于对四川省隆昌华蜀动物药业有限公司核发产品批准文号的通知》、华蜀公司的铝制瓶盖，以证明"头孢西林"的药物配方属公知公用，并非正通公司研制；铝制瓶盖上标有华蜀商标，是由华蜀公司设计，华蜀公司与正通公司是销售合作关系而非代理关系。经庭审质证，华蜀公司提交的铝制瓶盖仅是对原审认定事实的补充证明，是履行专销协议的内容，对本案事实的认定没有影响。四川省畜牧食品局川畜食函[2004]204号文件所表明的"头孢西林"药物配方是否公知公用与认定本案事实无关。
本院认为，本案的争议焦点是：商标法第十五条规定的"代理人"的范围问题；正通公司与华蜀公司是否存在代理关系问题；"头孢西林"商品名称的归属问题。
（一）关于商标法第十五条规定的"代理人"的范围问题
商标法第十五条规定："未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。"由于在本案中当事人及一审、二审判决对"代理人"的含义具有不同的理解和认定，为消除分歧，正确适用法律，可以通过该条规定的立法过程、立法意图以及参照相关国际条约的规定等确定其含义。
该条规定系2001年10月27日修改的商标法增加的内容。原国家工商行政管理局局长王众孚受国务院委托于2000年12月22日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上所做的《关于<中华人民共和国商标法修正案（草案）>的说明》指出，"巴黎公约第六条之七要求禁止商标所有人的代理人或者代表人未经商标所有人授权，以自己的名义注册该商标，并禁止使用。据此，并考虑到我国恶意注册他人商标现象日益增多的实际情况，草案增加规定：'未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用'"。据此，商标法第十五条的规定既是为了履行巴黎公约第六条之七规定的条约义务，又是为了禁止代理人或者代表人恶意注册他人商标的行为。巴黎公约第六条之七第（1）项规定，"如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或者代表人，未经该所有人授权而以自己的名义向本联盟一个或一个以上的国家申请该商标的注册，该所有人有权反对所申请的注册或要求取消注册"。据该条约的权威性注释、有关成员国的通常做法和我国相关行政执法的一贯态度，巴黎公约第六条之七的"代理人"和"代表人"应当作广义的解释，包括总经销、总代理等特殊销售关系意义上的代理人或者代表人。参照《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第九条关于"人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外"的规定，巴黎公约第六条之七规定的"代理人"的含义，可以作为解释我国商标法第十五条规定的重要参考依据。
根据上述立法过程、立法意图、巴黎公约的规定以及参照上述司法解释精神，为制止因特殊经销关系而知悉或使用他人商标的销售代理人或代表人违背诚实信用原则、抢注他人注册商标的行为，商标法第十五条规定的代理人应当作广义的理解，不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人、代表人，而且还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人。二审判决关于商标法第十五条规定的代理人仅为商标代理人的理解不当，应予纠正。
（二）关于正通公司与华蜀公司是否存在代理关系问题
正通公司与华蜀公司的市场交易关系是由双方订立的《专销协议书》确立的。确定双方当事人之间是否存在商标法第十五条规定的代理关系，不仅要根据该协议的名称，更要根据其内容的法律属性。该协议是关于"头孢西林"粉针产品的生产销售、但以销售为主要内容的协议。该协议第一条关于"正通公司将'头孢西林'粉针产品授权华蜀公司在全国区域内专销，正通公司不得销售该产品，华蜀公司不得生产该产品，否则视为违约"的约定表明，双方之间形成的是一种相当于独家销售性质的专销关系，华蜀公司据此获得了独家销售资格，可以认定属于商标法第十五条规定意义上的销售代理人。正通公司关于其与华蜀公司之间存在代理关系的请求应予支持。华蜀公司关于其与正通公司之间是销售合作关系而非代理关系的答辩不能成立。
（三）关于"头孢西林"商品名称的归属问题
本案当事人争议的焦点及一审、二审判决的重要分歧，是如何确定"头孢西林"商品名称在法律上的归属问题。确定该商品名称的归属，关键是确定谁先取得该名称，以及取得之后的使用行为是否改变了该名称的归属。在一方当事人原始取得特定商品名称之后，其权属的变动必须由特定的法律事实而引起，倘若此后并无改变其归属状态的法律事实，其归属状态即不发生变化。
本案争议的"头孢西林"商品名称是正通公司通过行政审批而原始取得的特有药品名称。对于该原始取得的特有药品名称，除非此后有改变其权利归属的法律事实，否则其权属是不变的。在本案中，正通公司与华蜀公司签订的《专销协议书》只是约定了华蜀公司可共同使用"头孢西林"商品名称，华蜀公司宣传、使用该商品名称的行为只是履行协议约定的行为。华蜀公司的使用、宣传促销等行为虽然曾在客观上强化了"头孢西林"商品名称的标识作用，或者如二审判决所认定的"'头孢西林'商品名称在客观上起到的商标所具有的昭示商品来源的功能系华蜀公司的突出宣传、销售等使用行为的结果"，但华蜀公司也因此获得了合同上的对价。这种按照约定的使用行为本质上可以视为正通公司的特殊使用行为，由此形成的事实状态并不当然改变该争议商品名称的权利归属，也即华蜀公司按照约定实际使用该商标的行为，不属于改变其权属的法律事实。相反，《专销协议书》恰恰以约定的方式明确了"头孢西林"商品名称的归属。而且，《专销协议书》关于"协议期满或提前结束协议，正通公司继续生产销售该产品，取消华蜀公司的专销权，但不得继续使用'华蜀'商标"的约定，以及双方终止"头孢西林"等三个品种九个规格产品合作的《终止协议》关于"正通公司自2004年1月7日起不得再生产印有'华蜀'标识的原图案的以上品种、华蜀公司也不得生产加工印有正通公司生产及其批文标示等的以上产品"的约定表明，双方终止合作关系后，包括"头孢西林"商品名称在内的批文标志仍归正通公司享有。因此，本案争议的"头孢西林"商品名称不因华蜀公司在双方合作关系存续期间的宣传、使用等行为而改变归属，在双方合作关系终止后仍归属于正通公司。据此，二审判决关于"'头孢西林'商品名称在客观上起到的商标所具有的昭示商品来源的功能系华蜀公司的突出宣传、销售等使用行为的结果；由于该商品名称的实际使用者为华蜀公司，故'头孢西林'应当被视为华蜀公司的未注册商标"，以及"华蜀公司通过自己使用'头孢西林'商品名称，并使该商品名称商标化，其申请'头包西灵Toubaoxilin'商标的行为不属于商标法第十五条规定的情形"的认定不当，应予纠正。
综上所述，华蜀公司因专销关系而使用正通公司构成未注册商标的"头孢西林"商品名称，在专销关系终止以后自行注册了与该商品名称近似的"头包西灵Toubaoxilin"商标，违反了商标法第十五条的规定。商标评审委员会据此裁定撤销注册商标、一审判决维持该撤销裁定并无不当，二审判决适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2006）高行终字第93号行政判决；
二、维持北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第437号行政判决。
本案一审案件受理费1000元，二审案件受理费1000元，共计2000元，由再审被申请人四川华蜀动物药业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥俊
审 判 员 于晓白
代理审判员 夏君丽
二○○七年八月三十一日
书 记 员 包 硕