作者： 李志勇   

    从实践来看，当事人订立合同的目的，就是要使合同生效，产生约束力，从而实现合同所规定的权利和利益，如果合同不能生效，则合同等于一纸空文，当事人也就不能实现订约目的。如果当事人依据法律的规定订立合同，合同的内容和形式都符合法律规定，则这些合同一旦成立便能生效。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。但也有例外，如法律和行政法规规定需经批准和登记才能生效的合同，必须经过批准和登记。因此，合同成立并不意味着合同就生效，合同成立与合同生效是两个不同的法律概念。区分合同成立与合同生效有很大的实践意义，两者区别主要表现在以下几方面：

    （一）合同成立与生效判断标准不同。合同成立与否意义在于识别某一合同是否已经存在，该合同是此合同还是彼合同，以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别。而生效与否意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。依合同生效之规则所作出的判断为价值评价性判断：有效、无效、效力待定、可撤销。成立与生效分属两个不同的规范系统。

    （二）合同成立与生效作用阶段不同。合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议，合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确。而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障，当事人应全面履行合同，以实现缔约目的。简单地说，合同的成立标志着合同订立阶段的结束，合同的生效则表明合同履行阶段即将开始，它是合同履行的前提，又是合同履行的依据。

    （三）合同成立与生效构成条件不同。合同成立的条件包括：订约主体存在双方或多方当事人，订约当事人就合同的主要条款达成合意。至于当事人意思表示是否真实，则在所不问，它着重强调合同的外在形式所表现。而合同生效的条件主要有：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式。

    （四）合同成立与生效的约束力不同。合同的成立是当事人的合意。合意的标志是承诺人对要约作出承诺。即承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内时生效。除非要约人和承诺人另有约定。不论是到达主义还是发送主义，只是承诺的生效时间的规定。承诺生效，合同也告成立。合同生效产生一定的法律效力，但这种法律效力与合同成立的法律效力不同。合同成立的法律约束力是要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺。但要约人与承诺人的权利义务仍没有得到法律的认可，合同中的权利义务仍处于不确定的状态。如果成立的合同确定无效，或被撤销，合同虽已成立，但其设定的权利义务关系对双方当事人没有约束力。而合同生效的法律约束力则不同，生效是法律对当事人意思表示的肯定性评价，当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护，必须按合同履行。

    （五）合同成立与生效的责任形式不同。合同的成立，如果当事人要承担的责任就是缔约过失责任，所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益损失，则应承担民事责任。而合同的生效，如果当事人要承担的责任就是违约责任，所谓违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向对方承担的民事责任。包括继续履行、赔偿损失、支付违约金及适用定金罚则等。

    需要指出的是, 根据合同法,意思表示的一致几乎是合同成立的唯一的要件，但在实践性合同或要式合同中,仅有当事人的意思表示一致尚不能成立合同,还需有物的交付或履行特定的法律形式。对一些合同，需办理批准、登记等手续,合同法将其规定为生效要件,而非成立要件。与此同时，当事人签订的合同在末尾往往都有这样一个所谓的“生效”条款:“本合同自双方签字或盖章之日起生效。”根据以上对合同成立要件和生效要件的分析,这样的生效条款实在是多此一举的无用条款,签字或盖章都是法定的当事人进行意思表示的具体方式,双方签字或盖章即意味着双方当事人意思表示的一致,此时当然的法律效果即为合同的成立,而除特殊情况外,合同自成立时即生效,因而,当事人没有此项约定,合同也肯定是自双方签字或盖章时起生效。因此,合同的生效条款只有在约定有特别生效要件时才具有实际意义,如约定“本合同自公证后生效”或“本合同自双方公司董事会或股东会通过时生效”等,而“签字或盖章”是法定的合同成立要件和生效要件,无需当事人的特别约定。

（作者单位：江西省石城县人民法院）